Jurisdicción penal española y competencia de la Audiencia Nacional: puntos de conexión, jurisdicción universal y jurisprudencia del Tribunal Supremo

Jurisdicción penal española y competencia de la Audiencia Nacional: puntos de conexión, jurisdicción universal y jurisprudencia del Tribunal Supremo

Por: Cynthia Favero
Socia Directora en Favero & Kolschinske

Preguntas frecuentes sobre la competencia de la Audiencia Nacional →

En las grandes causas penales —especialmente en macrocausas de blanqueo,
corrupción internacional, fraude económico, falsificación documental o criminalidad
organizada— es frecuente que se asuma casi por inercia la competencia de la
Audiencia Nacional. La complejidad del asunto, su dimensión internacional, la
existencia de sociedades extranjeras o el volumen económico de la investigación se
presentan muchas veces como si bastaran para justificar la intervención del órgano
central.

Pero esa premisa es jurídicamente insuficiente. Un abogado penalista experto en
Derecho penal internacional no puede dar por buena la competencia de la Audiencia
Nacional sin someterla a un control riguroso. Debe examinar, uno por uno, los
puntos de conexión que permiten afirmar primero la jurisdicción penal española
y después, solo en su caso, la competencia objetiva de la Audiencia Nacional.
La primera pregunta en cualquier causa penal con elementos nacionales o
internacionales no es qué tribunal debe conocer, que también, sino si España tiene
jurisdicción penal. Solo después puede determinarse si el asunto corresponde al
juez territorial ordinario, a otro órgano especializado o a la Audiencia Nacional. Esta
distinción es esencial para discutir técnicamente la competencia en macrocausas y
evitar que la excepcionalidad del fuero central se convierta en una regla expansiva.
Su competencia penal es especializada, excepcional y tasada, y debe apoyarse en
un título legal concreto.

Este artículo analiza, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cómo
discutir la competencia de la Audiencia Nacional desde una perspectiva técnico-
penal: jurisdicción española del artículo 23 LOPJ, puntos de conexión del artículo 65
LOPJ, jurisdicción universal, delitos cometidos fuera de España, blanqueo de
capitales, falsificación documental, corrupción internacional, delitos económicos y
tráfico de drogas.

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La jurisdicción penal española y la competencia de la Audiencia Nacional son planos
distintos y sucesivos. La jurisdicción determina si los tribunales españoles pueden
conocer de unos hechos. La competencia determina qué órgano judicial español
debe conocer una vez afirmada esa jurisdicción.
En términos técnicos, el artículo 23 LOPJ es la puerta de entrada a la jurisdicción
penal española; el artículo 65 LOPJ es una regla posterior de distribución interna
de competencia.

La norma central para esa atribución es el artículo 65 LOPJ, que asigna a la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional determinadas causas penales: delitos contra la Corona y altas instituciones del Estado, falsificación de moneda e instrumentos de
pago falsos en contextos organizados, ciertas defraudaciones de especial
trascendencia, tráfico de drogas organizado con efectos en distintas Audiencias,
delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando corresponda su
enjuiciamiento a España, delitos atribuidos a la Fiscalía Europea, algunos delitos de
contrabando de material de defensa o tecnología de doble uso y delitos conexos con
los anteriores.

La idea central es que la competencia de la Audiencia Nacional responde a un
sistema de numerus clausus. No puede construirse por analogía, por conveniencia
práctica o por la sola complejidad de la investigación. Si el caso no encaja en un
título legal concreto, debe conocer el órgano territorial ordinario.

NIVEL PREGUNTA NORMA CONSECUENCIA
Jurisdicción ¿Puede España juzgar estos hechos? Art. 23 LOPJ y tratados. Permite o impide actuar a los tribunales españoles.
Competencia Si España puede juzgar, ¿qué órgano conoce? Art. 65 LOPJ. Atribuye el asunto a la Audiencia Nacional o a un órgano territorial.
Conexidad ¿Puede un delito arrastrar a otros? Art. 65 LOPJ y reglas procesales. Permite la acumulación de procedimientos si existe una relación real y vigente.

La consecuencia práctica es clara: el artículo 65 LOPJ no crea jurisdicción
universal. Solo distribuye competencia dentro del sistema judicial español cuando
España ya tiene jurisdicción para conocer del hecho. Alterar ese orden —usar el
artículo 65 como si fuera una norma de jurisdicción— conduce a una expansión
indebida del fuero central.

Ejemplo práctico. Si una operación de blanqueo se ejecuta parcialmente en España
—por ejemplo, mediante la adquisición de inmuebles, la apertura de cuentas
bancarias o la constitución de sociedades españolas—, la primera cuestión será si
España tiene jurisdicción por territorialidad. Solo después se analizará si ese
blanqueo corresponde a la Audiencia Nacional o al órgano territorial ordinario. En
cambio, si toda la operativa se realizó fuera de España, con sujetos extranjeros,
sociedades extranjeras y sin uso de estructuras españolas, habrá que justificar
primero un título de jurisdicción extraterritorial del artículo 23 LOPJ antes de
hablar de competencia de la Audiencia Nacional.

Jurisdicción penal española: artículo 23 LOPJ

Antes de analizar la competencia de la Audiencia Nacional, hay que responder una cuestión previa: cuándo tienen jurisdicción los tribunales españoles. Esta materia se regula principalmente en el artículo 23 LOPJ, que ordena los distintos
títulos de jurisdicción penal española.

El primer criterio es la territorialidad. Conforme al artículo 23.1 LOPJ, corresponde a la jurisdicción española conocer de los delitos cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales. Este es el punto de partida del sistema: si el delito se comete en España, los tribunales españoles tienen jurisdicción.
En delitos complejos, económicos, telemáticos o de blanqueo de capitales, esta regla exige identificar dónde se han realizado los actos típicos y dónde se han producido los efectos relevantes. Si una parte sustancial de la conducta se ha ejecutado en España, puede operar la jurisdicción española por territorialidad, aunque existan elementos extranjeros. Por eso no debe confundirse un caso internacional con un caso íntegramente extraterritorial.

El segundo criterio es la personalidad activa, recogida en el artículo 23.2 LOPJ.
España puede conocer de determinados delitos cometidos fuera del territorio
nacional cuando los responsables sean españoles o extranjeros que hubieran
adquirido la nacionalidad española después de la comisión del hecho, siempre que
concurran los requisitos legales. Entre ellos destacan la punibilidad del hecho en el
lugar de ejecución, la interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio
Fiscal, y que el responsable no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, salvo reglas de cómputo cuando la condena se hubiera cumplido
parcialmente.

El tercer criterio es la protección de intereses esenciales del Estado español,
prevista en el artículo 23.3 LOPJ. Aquí la jurisdicción española se proyecta sobre hechos cometidos fuera de España cuando afecten a bienes jurídicos especialmente vinculados al Estado, como la traición, los delitos contra la Corona, determinadas falsificaciones que perjudiquen al crédito o intereses del Estado, atentados contra
autoridades o funcionarios públicos españoles, delitos cometidos por funcionarios
públicos españoles en el extranjero o delitos contra la Administración Pública
española.

El cuarto criterio es la llamada jurisdicción universal o extraterritorial
condicionada, regulada en el artículo 23.4 LOPJ. Tras las reformas de 2009 y, sobre
todo, de 2014, ya no puede hablarse de una jurisdicción universal abierta. El
precepto contiene un catálogo de delitos y condiciones específicas: genocidio, lesa
humanidad, crímenes de guerra, tortura, desaparición forzada, terrorismo, piratería,
tráfico de drogas en determinados supuestos, trata de seres humanos, delitos contra
menores, corrupción internacional y otros delitos previstos en tratados o normas
internacionales.

La clave del artículo 23.4 LOPJ es que cada delito tiene sus propios puntos de
conexión. En unos casos se exige que el procedimiento se dirija contra un español;
en otros, que la víctima sea española; en otros, que el investigado resida o se
encuentre en España; y en otros, que exista un tratado internacional que habilite o
imponga la persecución. Por tanto, la gravedad internacional del delito no basta:
debe concurrir el vínculo legal concreto.

El artículo 23.5 LOPJ introduce además una regla de subsidiariedad. La jurisdicción española puede quedar desplazada si ya existe un procedimiento efectivo ante un tribunal internacional, ante el Estado del lugar de comisión o ante el Estado de nacionalidad del investigado. Solo si ese foro no quiere o no puede investigar realmente, podrá justificarse la intervención española en los términos legalmente previstos.

Finalmente, el artículo 23.6 LOPJ establece una regla procesal relevante: los delitos de los apartados 3 y 4 solo son perseguibles en España previa querella del agraviado o del Ministerio Fiscal. Este requisito es especialmente importante en los asuntos de
jurisdicción universal y extraterritorialidad, porque condiciona la posibilidad misma de abrir o mantener el procedimiento.

En síntesis, la jurisdicción penal española se construye sobre una secuencia lógica:
primero territorialidad; después personalidad activa; luego protección de intereses estatales; y, finalmente, jurisdicción universal o extraterritorial condicionada. Solo una vez afirmada la jurisdicción española puede analizarse si el asunto corresponde a la Audiencia Nacional conforme al artículo 65 LOPJ.

Puntos de conexión de la Audiencia Nacional

Los puntos de conexión son los elementos que permiten justificar la intervención de la Audiencia Nacional. No son simples etiquetas, sino auténticos presupuestos de competencia.

El punto de conexión objetivo se refiere a la naturaleza del delito. Es el más visible en el artículo 65 LOPJ, porque la ley atribuye a la Audiencia Nacional determinadas materias por razón del delito investigado.
El punto de conexión territorial puede operar de varias formas. En su modalidad ordinaria, permite afirmar la jurisdicción española cuando una parte relevante del delito se comete en España. En delitos complejos, continuados o transnacionales, puede operar el principio de ubicuidad: el delito se considera cometido en todos los lugares en los que se realiza una parte relevante de la acción o se produce el resultado.

Junto a esa territorialidad ordinaria aparece la dimensión supraaudiencial, especialmente relevante en delitos económicos y tráfico de drogas. Aquí no basta que existan actos en varias provincias o que el delito tenga una proyección potencial amplia. Debe acreditarse una verdadera afectación territorial en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

El punto de conexión personal puede referirse a la condición institucional del
sujeto pasivo, como ocurre en delitos contra la Corona o altos organismos del
Estado, o a la nacionalidad, residencia o presencia en España del investigado o de la víctima en supuestos de jurisdicción extraterritorial. También puede consistir en la
existencia de una organización criminal, grupo o banda organizada, cuando la ley lo
exige como presupuesto específico.

En los delitos económicos aparece además un punto de conexión económico o
supraindividual. La Audiencia Nacional puede conocer de determinadas
defraudaciones cuando exista grave repercusión en la seguridad del tráfico
mercantil, grave repercusión en la economía nacional o perjuicio a una generalidad
de personas en el territorio de más de una Audiencia. Pero estos conceptos no
equivalen automáticamente a una cuantía elevada ni a una mera pluralidad de
perjudicados.

Por último, la conexidad opera como punto de conexión procesal. Permite atraer
delitos relacionados con otros que sí son competencia de la Audiencia Nacional,
pero no puede utilizarse como una cláusula expansiva ilimitada. La conexión debe
ser real, actual y procesalmente útil.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la competencia de la Audiencia Nacional

El Tribunal Supremo ha reiterado que la competencia de la Audiencia Nacional
debe interpretarse de forma estricta. La razón es que el criterio ordinario en materia
penal es el lugar de comisión del delito, y la atribución a un órgano central
constituye una excepción.

De esa doctrina se extraen tres reglas generales. Primera, la Audiencia Nacional no
es competente por la mera gravedad del caso. Segunda, los presupuestos
competenciales deben estar indiciariamente acreditados desde la fase inicial.
Tercera, cuando los puntos de conexión no aparecen suficientemente definidos,
debe prevalecer el órgano territorial ordinario.

A efectos prácticos, las resoluciones más relevantes pueden ordenarse así:

CRITERIO RESOLUCIONES RELEVANTES DOCTRINA ÚTIL
Interpretación estricta de la competencia STS 573/2020, de 4 de noviembre;
STS 596/2020, de 11 de noviembre;
ATS 908/2021, de 1 de octubre;
ATS 20761/2022, de 13 de diciembre;
ATS 20785/2023, de 19 de diciembre.
La competencia central es excepcional y no puede fundarse en analogía, gravedad o complejidad.
Delitos económicos ATS de 3 de junio de 2021;
ATS 20761/2022, de 13 de diciembre;
ATS 20785/2023, de 19 de diciembre;
ATS 20329/2025, de 21 de febrero;
ATS 20907/2025, de 8 de mayo.
Los resultados del artículo 65.1.c LOPJ son alternativos, pero deben estar acreditados.
Tráfico de drogas STS 596/2020, de 11 de noviembre;
ATS de 29 de octubre de 2020;
ATS 908/2021, de 1 de octubre;
STS 703/2024, de 4 de julio.
Organización y efectos en distintas Audiencias son requisitos acumulativos.
Delitos cometidos fuera de España STS 573/2020, de 4 de noviembre;
ATS 908/2021, de 1 de octubre;
ATS 20718/2022, de 23 de noviembre;
STS 703/2024, de 4 de julio.
El artículo 65.1.e LOPJ exige que la comisión del delito se haya realizado íntegramente fuera de España.
Jurisdicción universal STS 139/2019, de 13 de marzo;
STS 387/2022, de 21 de abril;
STS 703/2024, de 4 de julio.
Tras la reforma de 2014, el modelo de jurisdicción universal es condicionado y tasado.
Falsificación de moneda ATS de 19 de septiembre de 2007. La competencia central exige los presupuestos del artículo 65 LOPJ y la actuación organizada.

Estas resoluciones permiten formular una regla transversal: el Tribunal Supremo no
niega la función especializada de la Audiencia Nacional, pero exige que su
competencia se apoye en un presupuesto legal concreto y en puntos de conexión
suficientemente constatados.

Delitos económicos y competencia de la Audiencia Nacional

Los delitos económicos son uno de los ámbitos en los que más conflictos de
competencia se producen. El artículo 65 LOPJ atribuye competencia a la Audiencia
Nacional en determinadas defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de
las cosas cuando concurra grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, grave repercusión en la economía nacional o perjuicio patrimonial a una
generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aclarado que esos resultados son
alternativos, no acumulativos. Basta con que concurra uno de ellos, siempre que
esté suficientemente justificado. Ahora bien, no cualquier fraude de cuantía elevada
activa la competencia de la Audiencia Nacional. La Sala exige una verdadera
trascendencia supraindividual o supraaudiencial.
En particular, la expresión “generalidad de personas” no equivale a una simple
pluralidad de perjudicados. Debe tratarse de una pluralidad relevante, valorada
conforme a la finalidad del precepto. La centralización se justifica cuando evita la
dispersión de investigaciones que, por su dimensión territorial o económica,
reclaman una respuesta unificada.

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Corrupción internacional y competencia de la Audiencia Nacional

La corrupción en las transacciones económicas internacionales exige un
análisis propio porque se sitúa en la frontera entre delitos económicos, criminalidad
transnacional, jurisdicción extraterritorial, blanqueo de capitales y falsificación
documental. En la práctica, este tipo de investigaciones suele aparecer vinculado a
pagos a funcionarios o autoridades extranjeras, intermediarios, consultores,
contratos internacionales, licitaciones públicas en terceros Estados, comisiones
encubiertas, sociedades instrumentales y documentación mercantil o contable
destinada a justificar la salida o entrada de fondos.

Desde el punto de vista penal sustantivo, el núcleo del delito se sitúa en el ámbito de
la corrupción en los negocios y, específicamente, de la corrupción en transacciones
económicas internacionales prevista en el Código Penal. Su finalidad es sancionar
los pagos, ofrecimientos o ventajas indebidas dirigidas a influir en autoridades o
funcionarios extranjeros o de organizaciones internacionales en el marco de
actividades económicas internacionales. La lógica del tipo no es proteger solo el

patrimonio de una empresa concreta, sino la limpieza de la competencia económica
internacional y la integridad de la contratación pública o económica transnacional.
Ahora bien, la existencia de un delito de corrupción internacional no significa
automáticamente que deba conocer la Audiencia Nacional. De nuevo hay que
distinguir tres planos: tipicidad, jurisdicción española y competencia objetiva.

En el plano de la jurisdicción española, el artículo 23.4.n LOPJ es especialmente
relevante. Este precepto permite a España conocer de delitos de corrupción entre
particulares o en las transacciones económicas internacionales cometidos fuera del
territorio nacional cuando concurra alguno de los vínculos previstos legalmente.
Entre ellos destacan que el procedimiento se dirija contra un español, contra un
extranjero residente habitual en España, que el delito haya sido cometido por
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad con sede o
domicilio social en España, o que el delito haya sido cometido por una persona
jurídica, empresa u organización con sede o domicilio social en España.

La clave, por tanto, no es que la operación sea internacional, sino que exista un
punto de conexión español. Si el pago se realizó fuera de España, a funcionarios
extranjeros, mediante sociedades extranjeras y en una licitación extranjera, la
jurisdicción española solo podrá afirmarse si concurre alguno de esos vínculos del
artículo 23 LOPJ o si parte de la conducta típica se ejecutó en España.

En el plano de la competencia de la Audiencia Nacional, la corrupción
internacional no debe confundirse automáticamente con un título del artículo 65 LOPJ. Puede haber jurisdicción española para investigar un delito de corrupción
internacional y, sin embargo, no corresponder el asunto a la Audiencia Nacional.
Para que conozca este órgano será necesario que el caso encaje en alguno de sus
títulos competenciales: por ejemplo, que el delito forme parte de una defraudación
de especial trascendencia del artículo 65.1.c LOPJ, que esté conectado con blanqueo
o falsedad documental instrumental de un delito competencia de la Audiencia
Nacional, que se trate de delitos cometidos íntegramente fuera de España cuyo
enjuiciamiento corresponda a España en los términos del artículo 65.1.e LOPJ, o que
exista una conexidad real con otro delito del catálogo del artículo 65.

La jurisprudencia sobre jurisdicción universal y extraterritorialidad, especialmente
la STS 139/2019, la STS 387/2022 y la STS 703/2024, refuerza una idea central aplicable también a la corrupción internacional: tras la reforma de 2014, no existe
una jurisdicción universal abierta. Debe identificarse el título legal concreto y el
punto de conexión exigido. Además, resoluciones como la STS 974/2012, la STS 290/2018 o la STS 199/2023 son relevantes en el entorno de los delitos económicos y la proyección de la jurisdicción penal española sobre conductas con dimensión internacional, aunque el análisis debe hacerse siempre sobre el concreto título legal invocado.

En la práctica, la corrupción internacional suele aparecer acompañada de blanqueo
de capitales y falsificación documental. Los pagos ilícitos pueden canalizarse
mediante consultorías ficticias, contratos simulados, facturas falsas, sociedades
pantalla o cuentas en terceros países. Pero esa acumulación de delitos no permite
eludir el triple control ya señalado. La acusación debe acreditar que la corrupción
internacional es típica, que España tiene jurisdicción para conocer de ella y que la
Audiencia Nacional es competente por un título específico o por conexidad real.

Así, si una sociedad española paga comisiones encubiertas en el extranjero para
obtener un contrato público internacional, puede existir jurisdicción española por el
vínculo societario o personal previsto en el artículo 23.4.n LOPJ. Si además los
fondos retornan a España, se integran en el tráfico económico español o se utilizan
documentos falsos en España, podrán surgir puntos de conexión adicionales por
blanqueo o falsedad documental. En cambio, si toda la conducta se desarrolla fuera
de España, entre sujetos extranjeros, mediante sociedades extranjeras y sin vínculo
español relevante, la jurisdicción española y la competencia de la Audiencia
Nacional serán mucho más difíciles de sostener.

La conclusión práctica es clara: la corrupción internacional no entra en la Audiencia
Nacional por su sola dimensión transnacional. Debe existir jurisdicción española
conforme al artículo 23 LOPJ y, además, un título competencial del artículo 65 LOPJ
o una conexidad real con delitos de su catálogo.

Ejemplo práctico. Una empresa española paga, a través de una consultora
extranjera, comisiones encubiertas a funcionarios de un tercer Estado para obtener
una adjudicación pública. En ese supuesto puede existir jurisdicción española si
concurre el vínculo del artículo 23.4.n LOPJ, por tratarse de una empresa con sede o
domicilio social en España o de directivos vinculados a ella. Pero eso no significa
automáticamente que conozca la Audiencia Nacional. Habrá que comprobar si el
caso encaja en un título del artículo 65 LOPJ, si existe una defraudación de especial
trascendencia, si hay blanqueo conexo o si concurre otro punto de conexión central.

Ejemplo contrario. Si una empresa extranjera paga comisiones en el extranjero a
funcionarios extranjeros para obtener una licitación extranjera, sin participación de
españoles, sin sociedades domiciliadas en España, sin fondos canalizados por
España y sin efectos en el tráfico jurídico español, la jurisdicción española será difícil de sostener. En tal escenario, la Audiencia Nacional no puede convertirse en foro penal por la mera gravedad o internacionalidad de la conducta.

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Blanqueo de capitales: cuándo se juzga en España y cuándo conoce la Audiencia Nacional

El blanqueo de capitales merece un análisis específico porque suele tener
elementos internacionales: sociedades extranjeras, cuentas bancarias fuera de
España, transferencias transfronterizas, adquisición de inmuebles en varios países o
delitos antecedentes cometidos en el extranjero.

Sin embargo, esa dimensión internacional no significa automáticamente que el
asunto deba juzgarse en España ni que corresponda a la Audiencia Nacional.

El Código Penal permite castigar el blanqueo aunque el delito del que proceden los
bienes, o los propios actos de blanqueo, se hayan cometido total o parcialmente en
el extranjero. Pero esta previsión no resuelve por sí sola la jurisdicción. Para saber si
España puede juzgar el caso, hay que acudir al artículo 23 LOPJ.

La clave está en localizar los actos típicos de blanqueo. Si una parte relevante de
esos actos se realiza en España, puede operar la territorialidad ordinaria. Por
ejemplo, cuando en España se transfieren fondos, se adquieren bienes, se ocultan
titularidades reales, se integran fondos en circuitos económicos lícitos o se utilizan
sociedades, cuentas o inmuebles para canalizar dinero de origen ilícito.

La situación cambia cuando tanto el delito antecedente como los actos de blanqueo
se sitúan fuera de España. En ese caso, no basta invocar en nuestro criterio, el
artículo 301 CP. Debe existir un título de jurisdicción extraterritorial conforme al
artículo 23 LOPJ.

En este sentido existe una discordancia normativa clara entre el art 301.4 del CP y
el art. 23 de la LOPJ , pues el CP no exige que el delito antecedente se haya cometido en España , sin embargo esta es una norma sustantiva no de atribución de
jurisdicción , por lo que no puede ni debería convertirse en una vía de entrada que
permita a España revisar cualquier supuesto delito extranjero al margen de los
límites jurisdiccionales establecidos , pues podría quedar vació de contenido el
propio art 23 LOPJ , posibilitando el debate acerca de si puede juzgarse en España
un delito , sin que exista condena por el delito procedente que pueda dar base al
presunto blanqueo.

Si España toma como precedente unos hechos ocurridos en el extranjero , respecto
de los cuales no tiene jurisdicción el acusado se ve obligado a defenderse de un
delito antecedente sin las garantías propias de un proceso penal sobre ese delito , y
sin que pueda debatirse plenamente los elementos del tipo, su existencia,
antijuridicidad y en definitiva generando indefensión .

El delito precedente, no es un hecho accesorio, sino un elemento del tipo , si ese
elemento no puede afirmarse con arreglo a la jurisdicción y a las garantías
procesales , falta uno de los presupuestos de la tipicidad del blanqueo .

El art 301.4 no debiera interpretarse como una autorización para prescindir de los
límites jurisdiccionales , en perjuicio del acusado, lo que resultaría incompatible con
el principio de legalidad y con la aplicación estricta de las normas penales.

En cuanto a la Audiencia Nacional, el blanqueo no aparece por sí solo como un título
autónomo de competencia en el artículo 65 LOPJ. Solo corresponderá a la Audiencia
Nacional cuando exista conexidad real con un delito de su competencia, cuando los
hechos se hayan cometido íntegramente fuera de España y su enjuiciamiento
corresponda a España, o cuando el blanqueo forme parte de una estructura delictiva
más amplia relacionada con delitos del catálogo del artículo 65 LOPJ.

La regla práctica es sencilla: no todo blanqueo internacional se juzga en España
y no todo blanqueo internacional corresponde a la Audiencia Nacional.

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Ejemplo práctico. Si fondos procedentes de una actividad delictiva extranjera se
emplean para comprar inmuebles en España mediante sociedades interpuestas,
puede operar la jurisdicción española por territorialidad, porque una parte
relevante de la conducta de integración patrimonial se produce en España. Ahora
bien, la competencia de la Audiencia Nacional exigirá algo más: que el blanqueo esté conectado con un delito del artículo 65 LOPJ, que se trate de hechos íntegramente extraterritoriales cuyo enjuiciamiento corresponda a España o que concurra otro título competencial central.

Ejemplo contrario. Si los fondos se obtienen, transfieren, ocultan e integran
íntegramente en el extranjero, sin utilización de cuentas, inmuebles, sociedades,
operadores o actos de disposición en España, el mero hecho de que la investigación
española conozca la existencia de esos fondos no convierte automáticamente el blanqueo en delito perseguible en España ni en competencia de la Audiencia Nacional.

Falsificación documental añadida al blanqueo: triple análisis de tipicidad, jurisdicción y competencia

En las causas por blanqueo de capitales es habitual que la acusación incorpore
también delitos de falsificación documental. La razón práctica es evidente: muchas
operaciones de blanqueo se apoyan en contratos simulados, facturas falsas,
documentos societarios, certificados bancarios, poderes, escrituras, documentos
contables o instrumentos extranjeros utilizados para justificar el origen de los
fondos, ocultar la titularidad real o dar apariencia lícita a movimientos
patrimoniales.

Sin embargo, esa práctica acusatoria no debe llevar a una conclusión automática. La
presencia de documentos falsos en una causa de blanqueo no significa, por sí sola,
que exista un delito autónomo de falsedad documental perseguible en España ni que
ese delito sea competencia de la Audiencia Nacional. El análisis debe realizarse en
tres planos sucesivos: tipicidad, jurisdicción española y competencia objetiva de
la Audiencia Nacional.

Atipicidad: cuándo la falsedad documental extranjera puede no ser delito autónomo en España

El primer plano es la tipicidad. Hay que determinar si la conducta descrita encaja
realmente en un tipo español de falsedad documental. Esta cuestión es
especialmente delicada cuando se trata de documentos extranjeros, emitidos o
confeccionados fuera de España, por operadores extranjeros y dentro de un tráfico
jurídico ajeno al español.

Si el documento fue creado, emitido, manipulado y utilizado íntegramente en el
extranjero, sin presentación ante autoridades españolas, sin uso ante bancos,
notarios, registros, administraciones o particulares en España, y sin producir efectos
jurídicos directos en el tráfico español, puede sostenerse una tesis de probable
atipicidad o, al menos, de falta de relevancia penal autónoma en España.

La idea central es que no toda irregularidad documental extranjera incorporada narrativamente a una causa española se transforma en falsedad documental punible en España. Ese documento puede ser relevante como contexto, antecedente o indicio del blanqueo, pero no necesariamente como delito autónomo de falsedad documental.

La tesis de atipicidad se refuerza cuando los documentos extranjeros solo sirven
para explicar una cadena societaria internacional, una estructura patrimonial previa o una operación desarrollada fuera de España, pero no han sido usados en España
para ejecutar actos típicos de blanqueo, justificar fondos, adquirir bienes, abrir
cuentas, constituir sociedades o producir efectos jurídicos en territorio español.

Distinto será el caso en que el documento extranjero falso se utilice en España. Si se
presenta ante una entidad bancaria española, se aporta a un notario, se inscribe en
un registro, se utiliza ante la Administración tributaria, sirve para comprar
inmuebles en España o se emplea para justificar el origen de fondos en una
operación de blanqueo ejecutada aquí, la tesis de atipicidad se debilita. En ese
escenario, el debate ya no se centra solo en la confección extranjera del documento,
sino en su uso típico en España.

Falta de jurisdicción española: documentos extranjeros realizados y usados fuera de España

El segundo plano es la jurisdicción española. Aunque pudiera discutirse la
tipicidad, España no puede juzgar cualquier falsedad documental cometida en el extranjero. Si los instrumentos son extranjeros y la conducta se realizó
íntegramente fuera de España, debe identificarse un título de jurisdicción conforme al artículo 23 LOPJ.

En principio, España podrá tener jurisdicción si concurre territorialidad —por uso o efectos típicos en España—, personalidad activa, protección de intereses esenciales
del Estado español, un tratado internacional aplicable o alguno de los supuestos de jurisdicción extraterritorial condicionada. Pero si el documento extranjero se
confeccionó y utilizó fuera de España, por sujetos extranjeros, sin afectar al tráfico jurídico español ni a intereses estatales españoles, la jurisdicción española no puede presumirse.

Debe distinguirse, por tanto, entre documento extranjero usado en España y
documento extranjero meramente incorporado a una investigación española. En el primer caso puede existir un punto de conexión territorial o funcional. En el segundo, el documento podrá servir como prueba, indicio o contexto, pero no
necesariamente como hecho autónomamente enjuiciable por los tribunales españoles.

Esta distinción es especialmente importante en las causas por blanqueo. Un contrato extranjero, una factura emitida fuera de España o un documento societario extranjero pueden ser indicios de simulación o de opacidad patrimonial. Pero si su falsificación y uso se agotaron fuera de España, la acusación debe explicar por qué
los tribunales españoles tienen jurisdicción sobre esa falsedad concreta. No basta con afirmar que el documento aparece dentro de una causa de blanqueo.

Falta de competencia de la Audiencia Nacional: la falsedad documental ordinaria no basta

El tercer plano es la competencia de la Audiencia Nacional. Incluso aunque se admitiera la tipicidad y la jurisdicción española, todavía habría que justificar por qué debe conocer la Audiencia Nacional y no el órgano territorial ordinario.

Aquí la regla es clara: la falsedad documental ordinaria no es, por sí sola, un título autónomo de competencia de la Audiencia Nacional. El artículo 65 LOPJ contempla específicamente la falsificación de moneda y la fabricación de determinados instrumentos de pago falsos, bajo los presupuestos legalmente exigidos,
especialmente en contextos de organización o grupo criminal. Pero no toda falsificación de documentos públicos, mercantiles, privados, facturas, contratos, escrituras, documentos societarios o soportes contables queda absorbida por ese título.

La falsificación documental podrá entrar en la Audiencia Nacional si existe
conexidad real, funcional y necesaria con un delito que sí sea competencia de
dicho órgano. Por ejemplo, si los documentos falsos son instrumentos
indispensables para una defraudación de especial trascendencia del artículo 65.1.c LOPJ, para un blanqueo que legítimamente esté siendo conocido por la Audiencia Nacional, para una operación de tráfico de drogas organizada con efectos en
distintas Audiencias o para otro delito incluido en el catálogo del artículo 65 LOPJ.

Pero esa conexidad no puede formularse de manera genérica. No basta que la causa contenga documentos falsos, facturas simuladas o contratos ficticios. Es necesario acreditar que la falsedad documental fue medio de ejecución, ocultación,
justificación o aseguramiento del delito que actúa como título tractor. Si la falsedad es periférica, autónoma, anterior, meramente contextual o ya agotada en el extranjero, no debería arrastrarse a la Audiencia Nacional.

Fórmula práctica del triple control

La acusación no puede convertir documentos extranjeros presuntamente
irregulares en delito de falsedad documental competencia de la Audiencia Nacional por el solo hecho de incorporarlos narrativamente a una causa de blanqueo. Debe acreditar tres presupuestos distintos: primero, que la falsedad es típica conforme al Derecho penal español; segundo, que existe jurisdicción española conforme al
artículo 23 LOPJ; y tercero, que concurre un título específico de competencia de la Audiencia Nacional conforme al artículo 65 LOPJ o una conexidad real con un delito de su catálogo.

La respuesta afirmativa en uno de esos planos no presupone la respuesta afirmativa en los demás. Puede haber documento falso relevante para explicar el blanqueo, pero atípico como falsedad autónoma en España. Puede haber falsedad típica, pero falta de jurisdicción española. Y puede haber jurisdicción española, pero falta de competencia de la Audiencia Nacional.

La conclusión práctica es la siguiente: si los instrumentos o documentos son
extranjeros, fueron realizados en el extranjero, usados en el extranjero y no
produjeron efectos jurídicos en España, existe una base sólida para discutir su
tipicidad autónoma, negar la jurisdicción española o, al menos, rechazar la competencia de la Audiencia Nacional. Solo si esos documentos fueron usados en España o resultan instrumentalmente inseparables de un delito competencia de la Audiencia Nacional podrá sostenerse su incorporación al enjuiciamiento central.

Ejemplo práctico. Un contrato extranjero simulado se confecciona fuera de España, pero después se aporta ante una entidad bancaria española para justificar el origen de fondos destinados a comprar un inmueble en Madrid. En ese caso, aunque la confección del documento sea extranjera, puede existir un uso típico en España y una conexión con el blanqueo ejecutado en territorio español. Aun así, habrá que
analizar separadamente si la falsedad es típica, si España tiene jurisdicción y si la
Audiencia Nacional es competente.

Ejemplo contrario. Una factura falsa emitida entre dos sociedades extranjeras, usada únicamente en una contabilidad extranjera y nunca presentada en España, puede aparecer en una causa española como indicio de opacidad o simulación. Pero esa sola aparición documental no basta para convertirla en delito autónomo de falsedad documental perseguible en España ni, mucho menos, en competencia de la Audiencia Nacional.

¿Le atribuyen falsedad documental en una causa de blanqueo?
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Tráfico de drogas y efectos en distintas Audiencias

En materia de tráfico de drogas, la competencia de la Audiencia Nacional exige una lectura especialmente precisa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que los requisitos del artículo 65 LOPJ son acumulativos: debe existir una organización, grupo o banda, y además los efectos del delito deben proyectarse en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

No basta, por tanto, que la droga haya sido transportada físicamente por varias
provincias. Tampoco basta imaginar una distribución potencial en distintos territorios. Lo relevante es que los efectos del delito tengan una verdadera
proyección supraaudiencial.

Esta doctrina evita que cualquier operación de narcotráfico con desplazamientos
territoriales sea absorbida por la Audiencia Nacional. La competencia central queda
reservada para supuestos en los que concurren organización y efectos territoriales
plurales de forma suficientemente acreditada.

¿La causa de tráfico de drogas está en la Audiencia Nacional?
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Ejemplo práctico. Una organización introduce droga por una provincia y la
distribuye de forma coordinada en territorios pertenecientes a distintas Audiencias,
con estructura estable y ramificaciones logísticas. En ese caso puede justificarse la
competencia central si se acreditan organización y efectos supraaudienciales.

Ejemplo contrario. Si la droga simplemente atraviesa varias provincias durante el
transporte, pero no se acredita distribución, efectos o estructura operativa en
distintas Audiencias, el mero tránsito territorial no debería bastar para atribuir
competencia a la Audiencia Nacional.

Delitos cometidos fuera de España: artículo 65.1.e LOPJ

El artículo 65.1.e LOPJ atribuye competencia a la Audiencia Nacional respecto de
delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando, conforme a las leyes o
tratados, corresponda su enjuiciamiento a los tribunales españoles.

Este precepto exige dos comprobaciones. Primero, debe existir jurisdicción española
conforme al artículo 23 LOPJ o a un tratado internacional aplicable. Segundo, el
delito debe haberse cometido íntegramente fuera de España.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS 573/2020, el ATS
908/2021, el ATS 20718/2022 y la STS 703/2024, ha insistido en esta exigencia.
Si una parte relevante de la conducta típica se ejecutó en España, puede operar la
territorialidad ordinaria y no la competencia excepcional por extraterritorialidad.

Esta distinción es decisiva en delitos permanentes, continuados, complejos,
telemáticos, económicos y de blanqueo de capitales. La pregunta no es solo si el
asunto tiene elementos internacionales, sino dónde se realizó la conducta típica
relevante.

¿Le atribuyen hechos cometidos fuera de España?
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Ejemplo práctico. Si una conducta se ejecuta íntegramente en el extranjero, pero
España tiene jurisdicción conforme al artículo 23 LOPJ —por ejemplo, por
nacionalidad del responsable, por afectación de intereses españoles o por un tratado
aplicable—, puede analizarse después si el artículo 65.1.e LOPJ atribuye
competencia a la Audiencia Nacional.

Ejemplo contrario. Si parte de la conducta típica se realizó en España, por ejemplo
mediante transferencias, comunicaciones ejecutivas, uso de sociedades españolas o
actos de disposición patrimonial en territorio español, el caso puede no ser
propiamente de comisión íntegramente extraterritorial. En tal supuesto, la
competencia central por el artículo 65.1.e LOPJ no debe presumirse.

Jurisdicción universal: reforma de 2009 y reforma de 2014

La jurisdicción universal ha sido uno de los ámbitos más relevantes en la
evolución de la competencia penal española sobre hechos cometidos fuera del
territorio nacional.

Durante años, el sistema español fue identificado con una concepción amplia de la
jurisdicción universal. Bajo esa lógica, determinados crímenes internacionales
podían ser perseguidos por los tribunales españoles aunque se hubieran cometido
fuera de España y aunque los vínculos con nuestro país fueran débiles o
inexistentes.

Ese modelo cambió de forma progresiva. La Ley Orgánica 1/2009 introdujo
vínculos de conexión y criterios de subsidiariedad. La reforma decisiva llegó con la
Ley Orgánica 1/2014, que modificó profundamente el artículo 23.4 LOPJ y
sustituyó el modelo amplio anterior por un sistema mucho más tasado.

Desde 2014, la jurisdicción universal española exige supuestos legalmente
previstos, vínculos concretos, apoyo convencional cuando proceda, requisitos de
procedibilidad y respeto al principio de subsidiariedad. España no debe actuar
cuando ya exista un procedimiento efectivo ante un tribunal internacional, ante el
Estado del lugar de comisión o ante el Estado de nacionalidad del investigado, salvo
falta real de voluntad o capacidad para investigar.

El Tribunal Supremo, en resoluciones como la STS 139/2019, la STS 387/2022 y la
STS 703/2024, ha confirmado este giro. La Sala Segunda ha descrito el tránsito desde un modelo originariamente amplio hacia un régimen condicionado por
conexiones nacionales y, tras 2014, por títulos legales y convencionales concretos.

La conclusión es esencial para la competencia de la Audiencia Nacional: el artículo
65 LOPJ no crea jurisdicción universal. La Audiencia Nacional solo puede entrar en
juego si previamente España tiene jurisdicción conforme al artículo 23 LOPJ o
conforme a un tratado aplicable.

Delitos atribuidos a la Fiscalía Europea y contrabando de material de defensa

La LOPJ también contempla supuestos de competencia de la Audiencia Nacional
vinculados a criterios funcionales o institucionales.

Uno de ellos es el de los delitos atribuidos a la Fiscalía Europea cuando esta decide
ejercer su competencia. En estos casos, la atribución no depende solo del delito en
abstracto, sino de la intervención de un órgano europeo con competencias
específicas para la protección de determinados intereses financieros de la Unión
Europea.

Otro supuesto es el de determinados delitos de contrabando de material de defensa,
otros materiales y productos y tecnología de doble uso. Aquí el punto de conexión es
eminentemente objetivo y se justifica por la especial sensibilidad de los bienes
afectados y por su relevancia para la seguridad, la defensa y los compromisos
internacionales del Estado.

Delitos conexos: límites de la conexidad

La conexidad cumple una función práctica importante. Si un delito principal
corresponde a la Audiencia Nacional, esta puede conocer también de delitos
conexos. Pero la conexidad no es una cláusula de absorción universal.

Debe existir una relación real, actual y procesalmente útil entre los delitos. No basta
una conexión remota, instrumental o meramente narrativa. Si el delito que actúa
como título tractor desaparece, queda sobreseído o pierde relevancia procesal, la
conexidad no puede sostener por sí sola la competencia central.

La conexidad debe servir para evitar una ruptura artificial de la unidad delictiva o
probatoria, no para convertir a la Audiencia Nacional en un órgano general de
macrocausas.

Cómo discutir la competencia de la Audiencia Nacional desde la defensa

Discutir la competencia de la Audiencia Nacional no consiste en negar la
complejidad del asunto, sino en exigir que esa complejidad se traduzca en un título legal concreto. En la práctica, muchas macrocausas se construyen acumulando delitos, sujetos, sociedades, países, documentos y operaciones financieras. Pero la
acumulación narrativa no equivale a competencia objetiva.

La defensa debe exigir que la acusación o el órgano instructor concreten cuál es el punto de conexión que justifica la intervención de la Audiencia Nacional. No basta invocar expresiones generales como “organización criminal”, “dimensión internacional”, “blanqueo transnacional”, “pluralidad de perjudicados”, “documentación falsa” o “corrupción internacional”. Cada una de esas categorías debe ser sometida a control jurídico.

El análisis debe hacerse en cascada. Primero, si España tiene jurisdicción. Segundo, si existe un título del artículo 65 LOPJ. Tercero, si los delitos accesorios —falsedad documental, blanqueo instrumental, delitos societarios o contables— están
realmente conectados con el delito tractor. Cuarto, si la competencia central sigue viva cuando desaparece o se debilita el delito que la justificaba.

Esta perspectiva es especialmente relevante en causas de blanqueo con documentos extranjeros, corrupción internacional con sociedades interpuestas, fraudes
económicos con perjudicados dispersos o tráfico de drogas con tránsito por varias
provincias. En todos esos casos, el abogado penalista debe evitar que la complejidad
del relato sustituya al análisis estricto de los puntos de conexión.

¿Quiere discutir la competencia de la Audiencia Nacional?
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Cómo saber si un caso corresponde a la Audiencia Nacional

Para determinar si un procedimiento penal corresponde a la Audiencia Nacional, conviene seguir un análisis ordenado. Primero debe identificarse el delito principal y su calificación provisional. Después hay que localizar los actos típicos y sus
efectos. A continuación debe verificarse si España tiene jurisdicción. Solo entonces procede comprobar si el hecho encaja en el artículo 65 LOPJ.

Si se invoca un título excepcional, debe probarse el punto de conexión. No basta
afirmar que existen efectos en varias Audiencias, organización criminal, generalidad de perjudicados o dimensión internacional. Es necesario explicar qué datos concretos sostienen cada elemento.

Si el título excepcional no está suficientemente justificado, debe prevalecer el órgano territorial ordinario. Esta es la regla que mejor expresa la función garantista
de los puntos de conexión.

¿Puede la Agencia Tributaria acceder a tus datos en una entrada y registro?

¿Puede la Agencia Tributaria acceder a tus datos en una entrada y registro?

Que Hacienda pueda entrar en tu domicilio porque haya obtenido autorización, no significa que pueda acceder a tus datos, ni que todo lo que haga después sea válido . En muchos casos el problema no está en la entrada, sino en el exceso en el acceso a la información. Analizamos cuándo ese acceso puede ser ilegal y cómo defenderte.

Solicitar análisis del caso

La posibilidad de que la Agencia Tributaria obtenga autorización judicial para entrar en un domicilio genera una lógica preocupación. Sin embargo, en la práctica, el verdadero problema no suele estar en la entrada en sí, sino en lo que ocurre después.

Porque una cosa es que Hacienda pueda entrar en un domicilio y otra muy distinta que esa autorización permita acceder sin límites a ordenadores, documentación digital o datos especialmente protegidos.

Este matiz, que a menudo pasa desapercibido, es clave desde el punto de vista jurídico. De hecho, en muchos casos, es precisamente ahí donde se producen los excesos que permiten plantear una defensa sólida.

Si quieres entender en detalle el marco legal y los límites que deben respetarse en este tipo de actuaciones, puedes consultarlo aquí:

[Entrada y registro en domicilio y acceso a datos: análisis jurídico completo]

Entrada en domicilio y acceso a datos: dos cuestiones jurídicamente distintas

La autorización judicial de entrada y registro tiene un alcance concreto. No legitima automáticamente el acceso a todo el contenido existente en el domicilio, y mucho menos al entorno digital.

El acceso a ordenadores, servidores, archivos electrónicos o dispositivos móviles constituye una injerencia autónoma en derechos fundamentales, que exige una justificación específica, diferenciada y proporcional.

En otras palabras, que Hacienda pueda entrar no significa que pueda acceder a tus datos.

Cuando la Agencia Tributaria accede a ordenadores y documentación digital .

Uno de los supuestos más habituales se produce cuando, tras una entrada y registro, se accede directamente a ordenadores o sistemas informáticos.

En estos casos, es imprescindible analizar si el auto judicial autorizaba expresamente ese acceso o si, por el contrario, se ha producido una extensión indebida de la actuación.

El problema es frecuente: se parte de una autorización para entrar en el domicilio y se acaba realizando una intervención mucho más amplia sobre el entorno digital, sin una motivación específica.

Este tipo de actuaciones pueden ser cuestionadas cuando no existe una justificación concreta sobre la necesidad y el alcance del acceso a los datos.

El caso más sensible: acceso a historias clínicas y datos de terceros

La situación se vuelve especialmente relevante cuando el acceso se extiende a datos especialmente protegidos, como ocurre en el ámbito sanitario.

El acceso a historias clínicas de pacientes que no son objeto de la investigación constituye una de las actuaciones más delicadas desde el punto de vista jurídico.

Estos datos están sujetos a un nivel de protección reforzado, y su tratamiento exige no solo una base legal clara, sino también una justificación rigurosa desde la perspectiva de la necesidad y la proporcionalidad.

En la práctica, no es infrecuente que este tipo de accesos se realicen sin una motivación suficiente, lo que abre la puerta a su impugnación.

El problema de las actuaciones basadas en sospechas genéricas

Otro de los puntos críticos se produce cuando las medidas se adoptan sobre la base de sospechas poco concretas o sin una delimitación clara del objeto de la investigación.

La jurisprudencia es clara: no pueden adoptarse medidas que afecten a derechos fundamentales con base en meras conjeturas o con la finalidad de realizar investigaciones prospectivas.

Esto cobra especial relevancia en el entorno digital, donde el acceso puede implicar un volumen muy elevado de información, muchas veces ajena al objeto de la inspección.

Cuando puede impugnarse el acceso a los datos

Desde un punto de vista práctico, existen diversas situaciones en las que el acceso a los datos puede ser objeto de revisión jurídica.

Cuando no existe una motivación específica para el acceso al entorno digital, cuando se accede a información de terceros ajenos a la investigación, cuando la medida resulta desproporcionada o cuando el alcance de la actuación supera lo autorizado judicialmente, pueden existir bases sólidas para cuestionar la actuación.

En estos casos, no solo puede discutirse la legalidad de la intervención, sino también la validez de las pruebas obtenidas como consecuencia de la misma.

Qué hacer si Hacienda ha accedido a tus datos tras una entrada y registro

Si te encuentras ante una actuación de este tipo, es fundamental analizar el caso desde un enfoque técnico.

La clave no está únicamente en si la entrada estaba autorizada, sino en si el acceso a los datos se ha producido dentro de los límites legales.

El análisis del auto judicial, del desarrollo de la actuación y del tipo de información intervenida permite determinar si se han respetado los derechos fundamentales o si, por el contrario, se ha producido un exceso.

Análisis jurídico y defensa especializada frente a la Agencia Tributaria

Las actuaciones de la Agencia Tributaria en materia de entrada y registro y acceso a datos requieren un conocimiento especializado en derecho administrativo, tributario y protección de datos.

La defensa eficaz no se basa en cuestionar genéricamente la actuación, sino en identificar con precisión los límites que se han superado y construir una estrategia jurídica a partir de ello.

Si has sido objeto de una entrada y registro o se ha accedido a tu información personal o profesional, es recomendable analizar el caso de forma individualizada para determinar si la actuación ha sido conforme a derecho.  Ahí es donde se concentran las posibilidades reales de defensa.

Un análisis técnico permite determinar si la actuación ha respetado los límites legales o si, por el contrario, se ha producido una vulneración de derechos fundamentales que puede afectar a la validez de las pruebas obtenidas.

Cada caso presenta particularidades que pueden ser determinantes en la estrategia de defensa.

Análisis confidencial y personalizado.  En Favero & Kolschinske somos Especialistas en procedimientos complejos frente a la Agencia Tributaria.

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Inspecciones tributarias: Límites a las entradas y registros. Especial protección del entorno digital

Inspecciones tributarias: Límites a las entradas y registros.
Especial protección del entorno digital.

ANGEL JUANES PECES

Of cousel Favero & Kolschinske
Vicepresidente Emerito del TS y ex vicepresidente de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.

Problemática de Las entradas y registros acordadas por el Juez Contencioso-Administrativo con ocasión de un expediente tributario. Acceso al entorno digital de terceros no investigados y de los contribuyentes:  particularmente la historia clínica de pacientes terceros, que no son objeto de investigación tributaria.

Regulación del acceso al entorno digital de particulares.

RESUMEN
  1. Marco legal actual
    · La Ley 11/2021 permite a la Agencia Tributaria solicitar al juez contencioso la entrada en domicilios y acceso digital, incluso antes del inicio formal del procedimiento, si hay oposición del titular.
    · El artículo 8.6 de la LJCA autoriza estas medidas, pero no regula su ejecución detalladamente.
  2. Doctrina constitucional y europea
    · Toda injerencia en derechos fundamentales requiere habilitación legal clara, motivación suficiente y proporcionalidad.
    · No se pueden autorizar medidas basadas en conjeturas o sospechas sin base objetiva.
  3. Acceso a historias clínicas
    · Las historias clínicas contienen datos especialmente protegidos.
    · Su acceso solo puede autorizarse si hay una base legal clara, motivación específica y garantías adecuadas.
    · La relevancia tributaria no justifica por sí sola el acceso a estos datos.
  4. Críticas al procedimiento actual
    · Falta de regulación específica en el ámbito contencioso-administrativo.
    · El juez contencioso no siempre motiva adecuadamente las medidas.
    · Se observa una tendencia a aplicar por analogía normas del proceso penal.
  5. Comparación con el proceso penal
    · La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula detalladamente el acceso al entorno digital.
    · Exige motivación, proporcionalidad, necesidad y concreción de los datos solicitados.
  6. Conclusión
    · La falta de regulación específica genera inseguridad jurídica.
    · Se requiere una ley orgánica que regule de forma expresa y completa estas medidas.
    · El acceso a datos sensibles debe estar justificado con base en indicios objetivos y no en meras sospechas.

La Ley 11. 2021 de 9 de julio de medidas de prevención y lucha contra el fraude Fiscal establece en su artículo 8, que la Agencia Tributaria podrá solicitar al Juez contencioso la entrada y registro en un domicilio particular,  así como el acceso al entorno digital en el marco de un procedimiento tributario aún con carácter previo a su inicio formal cuando requiriendo dicho acceso el consentimiento de su titular, este se hubiese opuesto a ello y exista riesgo de su oposición.

Solo en estos dos supuestos, es decir falta de consentimiento o riesgo de tal oposición se podrá autorizar la entrada y registro en el domicilio particular del sujeto a un expediente tributario o en vías de inicio.

Ahora bien, los artículos 113 y 142 tienen como sujeto destinatario a las administraciones Tributarias y no a los órganos contencioso-administrativos por cuyo motivo al Juez Contencioso le corresponderá verificar la negativa del titular de un domicilio a la entrada y registro en el mismo o, que existan razones fundadas de que no se opondrá, y de no ser así, el Juez contencioso no podrá acordar las medidas solicitadas.

El único apoyo legal existente en nuestro derecho para acordar tales medidas limitativas de derechos y Libertades Fundamentales es el artículo 8.6, LJCA, que resulta insuficiente a todas luces para adoptar tales medidas pues se limita a autorizarlas, sin especificar como llevar a efecto tales medidas.

Es doctrina constante del Tribunal Constitucional, expresamente contenida, entre otras en la Sentencia 49/ 1999, de 5 de abril, que la garantía que establece inmediatamente la Constitución no es la única que haya de seguirse. Por el contrario, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto lo contrario, ya que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los Derechos Fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo, o limite o condicione su ejercicio, precisa, además de una habilitación legal.

Esa misma jurisprudencia dispone que la reserva de Ley constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los Derechos Fundamentales y las libertades públicas, lo que implica exigencias respeto el contenido de la Ley que, naturalmente son distintas según el ámbito material de que se trate, pero que en todo caso determina que el legislador ha de hacer el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, esto es la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho.

Profundizando en esta exigencia, en la Sentencia c 169/2001,16 de julio fundamento jurídico sexto, sostuvimos, con abundante cita de Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la Ley habilitadora, que la Ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.

Esa reserva de Ley  a la que con carácter general somete la Constitución la regulación de los Derechos Fundamentales y libertades públicas reconocidas en su Título I, también el del artículo 18.3 Constitución Española, desempeña una doble función; a saber de una parte, asegura que los Derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectadas por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus  re presentantes, y de otra en un Ordenamiento Jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hayan sometido únicamente al imperio de la Ley y no existe en puridad, la vinculación al precedente, constituye adicionalmente, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los Derechos Fundamentales y las libertades públicas” (STC 233/2005, de 26 de septiembre fundamento jurídico sexto y Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2014, de 22 de septiembre.)”

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha dicho reiteradamente que no podrá acordarse ninguna medida limitativa de Derechos Fundamentales con base en meras conjeturas, o bien para descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos o infracciones administrativas. En ese sentido la limitación de Derechos Fundamentales. no puede ser adoptada para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o infracciones, para despejar las sospechas sin base objetiva, que surjan en los encargados de la investigación ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar cualquier medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por este, elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o infracción o de su posible comisión, No es necesaria la aportación de verdaderas pruebas. Para ello es suficiente la presencia de indicios objetivos que tengan una mínima consistencia o razonabilidad, En definitiva, no se puede basar cualquier medida limitativa de derechos más, tratándose del acceso a la historia clínica de pacientes en meras sospechas, en impresiones subjetivas del Juez que concede esa medida, pues de ser así se vulneraría según los casos, el Derecho a la intimidad o del domicilio.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es concluyente al respecto.

En primer lugar, como ha reiterado tanto la jurisprudencia constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el auto judicial que autoriza excepcionar la protección jurídica que confieren los citados derechos, es decir, el del domicilio y el de la intimidad debe hacer constar el motivo no indiciario o no basado en meras sospechas que justifique la solicitud y expresar las razones por las que resulta razonable y proporcionado la adopción de la medida solicitada. Obviamente, estos motivos y las correspondientes motivaciones han de ser jurídicamente autónomos es decir debe obedecer en su argumentación justificativa a la distinta naturaleza de cada uno de los Derechos Fundamentales.

Por tanto, la justificación judicial de la entrada y registro de un domicilio no es base constitucional suficiente para que durante el mismo se aceda sin su consentimiento a su entorno digital y menos a una historia clínica de pacientes no investigados. Para ello el Poder Público ha de contar además con la autorización exigida por el artículo 18.3 de la Constitución Española y con el examen de proporcionalidad en relación con aquellos dispositivos y soportes digitales en los que se guarda información íntima y por tanto protegido frente a curiosidad ajena, la ya conocida como garantía de la intimidad informática

Por todo ello no basta con invocar de forma más o menos estereotipada el principio de proporcionalidad. La autorización para la entrada de registro no permite el acceso a los datos del entorno digital de terceros y en concreto, a la historia clínica de pacientes no investigados, por lo que el Juez al autorizar la entrada registro, aunque lo haga en el mismo auto, ha de razonar igualmente las razones por las que acuerda el acceso a las historias clínicas de terceros, a   pacientes que no son investigados y cuyos datos carecen de relevancia tributaria, según la propia LGT. Una medida tan invasiva de derechos fundamentales es a priori desproporcionada .

El Tribunal Constitucional ha reiterado no solo en una sino en varias sentencias como, entre otras, la 104/2000, De 13 de abril, 11/1981 y 196/1987  que : ” si bien la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los Derechos Fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado Que en tales supuestos estas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales y además, han de ser proporcionadas al fin perseguido.”

En segundo lugar, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los Derechos Fundamentales y las libertades públicas ora incida directamente sobre su desarrollo hora, limita a condiciones su ejercicio precisa de una habilitación legal. Está reserva de Ley a que con carácter general somete la Constitución Española la regulación de los Derechos Fundamentales y de libertades públicas reconocidas en su Título I desempeña una doble función, a saber: de una parte asegura que los Derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectadas por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes y en  un Ordenamiento Jurídico como el nuestro en que los Jueces  están sometidos únicamente al imperio de la Ley y no existe, en puridad la vinculación del precedente, constituye en definitiva el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los Derechos Fundamentales y las libertades públicas.

Esta doble función de Ley se traduce en una doble exigencia: por un lado la necesaria intervención de la Ley para habilitar la injerencia y por otro, estas  han de reunir todas aquellas características indispensables como garantía de la seguridad jurídica, esto es,  han expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención En otras palabras no solo  prohíbe  remitirse  a la norma reglamentaria sino que también implica otras exigencias respecto al contenido de la Ley que establece tal límite.

La segunda exigencia mencionada constituye la dimensión cualitativa de la reserva de Ley y se concretan es en la exigencia de previsibilidad y certeza de la norma habilitante

 En la Sentencia 292/ 2000 el TC señalo que, aun teniendo un fundamento constitucional, la limitación del Derecho fundamental establecido por la Ley aquel puede ser inconstitucional si adolecen de falta de previsión de los propios límites que impone y su modo de aplicación, por la falta de precisión de la Ley.

En tales casos al producirse este resultado más allá de toda interpretación razonable la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental pues deja simplemente a la voluntad de quién lo aplica la interpretación de dicha Ley  , de suerte que en tales tal supuestos la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar indeterminación en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental generando así indeterminación sobre los casos en que debe aplicarse tal normativa

 En la misma Sentencia el TC dijo también que ese tipo de vulneración acarrea la falta de certeza y previsibilidad de los propios límites, lesionando el principio de seguridad jurídica concebida como certeza sobre la norma aplicable y la expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del Poder público aplicando el Derecho. sino que al mismo tiempo dicha Ley estaría lesionando el contenido esencial del Derecho, dado que la forma en que se ha fijado su límite lo hacen irreconocible e imposibilita en la práctica su ejercicio.

Pero es que además el Tribunal Constitucional exige para el tratamiento y acceso a una categoría especial de datos personales como es el caso de la historia clínica, la existencia una habilitación expresa es decir una cierta calidad de suerte que, a la vista de los potenciales efectos intrusivos en el Derecho fundamental afectado  a resultas del tratamiento de datos personales, la jurisprudencia de este Tribunal exige al legislador que además de cumplir los requisitos anteriormente mencionado, también establezca garantías adecuadas de tipo técnico que prevengan los riesgos de distinta probabilidad y gravedad y mitiguen sus efectos, pues solo así se puede procurar el respeto al contenido esencial del propio derecho

 El Tribunal Constitucional añade: “que la previsión y legitimidad del fin perseguido son requisitos necesarios, pero no suficientes para fundamentar la validez constitucional de una regulación del tratamiento de datos personales, pues para ello se requieren también garantías adecuadas frente al uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano a través de su tratamiento informático. el real concreta y efectivamente protegidos.”

La inexistencia de garantías adecuadas mínimamente exigibles en la ley habilitante reviste una gravedad similar a la que causaría intromisiones directas en su contenido nuclear.

Esta doctrina sobre las garantías adecuadas también la sigue la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En  la sentenciade la Gran sala de 8 de abril de 2014 asuntos acumulados c/293 12 c/594 el Tribunal de Justicia señaló en lo que aquí importa lo siguiente: la normativa de que se trate debe establecer reglas claras y precisas que regule el alcance y la aplicación de la medida en cuestión y en la  que se  establezca una exigencia mínima, de modo que las personas cuyos datos se hayan conservado  gocen de garantías suficientes que permitan proteger de modo eficaz sus datos de carácter personal contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso y utilización ilícitos respeto de tales datos.

La exigencia de especial protección de esta categoría de datos está previsto igualmente en el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 enero 1981 cuyo artículo 6 establece lo siguiente: los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas u otra condiciones así como los datos de carácter personal relativos a la salud no podrán tratarse automáticamente al menos que el Derecho interno prevea garantías apropiadas.

Esta exigencia ha sido igualmente confirmada por la Agencia Española de Protección de Datos en su Circular 1/2019

De lo expuesto se desprende que los datos íntimos de carácter médico contenidos en la historia clínica están especialmente protegidos por su carácter sensible e íntimo y por consiguiente si bien se puede autorizar su acceso, habrán de cumplirse una serie de exigencias derivada de su propia naturaleza a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional, de la Ley de autonomía del paciente y de la Ley de protección de datos.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone en su artículo 14.1 que la historia clínica comprende el conjunto de documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente al menos en el ámbito de cada centro.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo las historias clínicas pertenecen al paciente salvo las notas que lo mismo se recogen hechas por el médico, que constituyen apreciaciones sobre la enfermedad del paciente y demás extremos.

En definitiva, la historia clínica son documentos o ficheros que contienen datos relativos a la salud de las personas que son considerados por el legislador nacional o por europeo como una categoría de datos especiales cuyo tratamiento queda prohibido salvo cuando concurran las circunstancias tasadas en el artículo 9 de del Reglamento general de protección de datos

Como categoría especial de datos, los personales relativos a la salud de un paciente reciben por el legislador una protección especialmente intensa.

Según el reglamento de Protección de Datos los datos médicos contenidos en la historia clínica por su propia naturaleza son datos íntimos de ahí que debas estar especialmente protegidos No obstante lo cual el propio reglamento admite la posibilidad de limitar dicho derecho por causas muy concretas siempre que se respete el principio de proporcionalidad.

 Dichas limitaciones o excepciones deben estar basadas en un interés público que es detallado por la propia ley de Protección de Datos entre los que no se encuentran la relevancia tributaria de los mismos. Se trata de aquellos casos en los que las historias clínicas pueden tener interés en asuntos tales como accidentes de trabajo o reclamaciones judiciales o contencioso administrativa en lo que las historias clínicas resulten determinantes o por lo menos coadyuven a la resolución de procesos planteados Fuera de estos supuestos muy excepcionales todos ellos no están permitido el acceso a la historia clínica de los pacientes

El legislador español ha cumplido su inexcusable deber  de regular mediante Ley la eventual autorización para que la Agencia Tributaria para acceder al entorno digital de las personas protegidas por el Derecho a la intimidad , pero  ni ha determinado ni el procedimiento, ni las condiciones de  su ejercicio lo que  no solo comporta una omisión imputable al Poder Legislativo del mandato establecido el artículo 81.1 de la Constitución sino también una grave conculcación del artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la  doctrina Del Tribunal Europeo de Derechos.

La previsión legal y la legitimidad del fin perseguido son requisitos necesarios, pero no suficientes para fundamentar la validez constitucional de una regulación del tratamiento de datos personales, pues para ello se requieren también garantías adecuadas frente al uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano a través de su tratamiento informático punto.

Estas garantías son necesarias para el reconocimiento del derecho fundamental a la Protección de Datos y para que los intereses jurídicamente protegidos que constituyen la razón de ser del aludido derecho fundamental resulten concreta y definitivamente protegidos.

La mera inexistencia de garantías adecuadas o de las mínimas exigibles a la ley constituye de por sí una injerencia en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causarían intromisiones directas en su contenido nuclear.

Según las sentencias del Tribunal Supremo 1207  2023 de 29 de septiembre de 2023 debería existir una regulación procedimental y sustantiva por Ley Orgánica cómo así ha ocurrido con la reforma de 2015 de la Ley de Enjuiciamiento criminal,  que no solo contemplarse las muy embrionarias disposiciones sobre competencia y procedimiento que existen en nuestro ordenamiento positivo sino que regularse de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no solo a las limitaciones legítimas de en aras a la consecución de un fin constitucionalmente válida sino a las atribuciones de la Administración y los tribunales de Justicia,  concluyendo consecuentemente que: no hay una regulación expresa estricta y completa de la autorización en sede judicial administrativa que regula la competencia, el procedimiento y las garantías precisas para conciliar la medida de intervención con los derechos fundamentales,  tanto si se refiere a la autorización de entrada en domicilio que al menos cuenta una regulación incipiente en cuanto a competencias y procedimientos, como a otros derechos fundamentales en cuyo caso la autorización judicial se basaría en una atribución implícita.

 No se puede ser más claro: la falta de una adecuada regulación legal no solo resta previsibilidad a las actuaciones de la administración y genera desconocimiento e indefensión en la ciudadanía ,que no puede ponderar el alcance cierto de la protección que dispensa a los derechos fundamentales respecto de la información guardada  en esos entornos digitales, sino que obliga a los jueces contenciosos a tener que actuar mediante la extensión analógica de otros contextos como el penal o referido a otro tipo de diligencia.

En nuestro país falta una adecuada protección frente a las exigencias arbitrarias de los poderes públicos y el entorno digital de las personas

Ese vacío legal priva a los jueces de su función constitucional de garantizar tales derechos.

 En  esta situación al juez español como juez de garantías solo le queda la acción de crear derecho, combinando dos posibles alternativas: una de carácter sustantivo consistente en aplicar analógicamente lo previsto para el proceso penal,  y otra de naturaleza procesal utilizando como apoyo forzado el artículo 8 de la l j c a y a partir de esa habitación por defecto dictar una resolución que en unidad de acto autorice la entrada y registro en domicilio y de existir base autónoma para ello el acceso a las comunicaciones y en su caso al entorno digital de las personas sujetas a investigación tributaria razonando motivadamente la adopción de cada una de estas medidas  basadas en la existencia de indicios que independientemente justifiquen la necesidad y proporcionalidad de las medidas acordadas. disponiendo para cada derecho en función de su naturaleza las condiciones específicas e individualizada que deben tenerse en cuenta, aunque se acuerden en el mismo auto. Esta es la línea seguida, por la Sala tercera del Tribunal Supremo.

En consecuencia, no existe en nuestro país ninguna base jurídica que faculte a los Contencioso-Administrativo para autorizar el acceso al entorno digital de las personas tal y como se desprende entre otras de la Sentencia de sala tercera Del Tribunal Supremo 1207/2023 de 29 de septiembre recaída la Recursos de Casación 4.542/2012 en cuyo apartado cuarto se dice:

debería existir una regulación procedimental y sustantiva por LO que no solo contémplese la muy embrionaria disposiciones sobre competencia y procedimiento que exista en nuestro  derecho positivo, sino que regularse de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no solo a las limitaciones legítimas de este en la consecución de un constitucionalmente válido, sino en la atribución  de competencias a las administraciones y a los Tribunales de Justicia  concluyendo, consecuentemente, que no hay una regulación expresa, escrita y completa de la autorización en sede judicial administrativa que regule la competencia del procedimiento y las garantía precisas para conciliar la medida de intervención con los Derechos Fundamentales, tanto si se refiere a  la autorización dentro del domicilio, que al menos cuenta con una regulación incipiente en cuanto a competencia y procedimiento, como de otros Derechos Fundamentales

A falta de una habilitación legal para acordar el acceso al entorno digital en concreto a, la historia clínica de pacientes ajenos a la investigación tributaria, el Juez. Contencioso-Administrativo habrá de acudir subsidiariamente a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del: Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo plenamente coincidentes, a tenor de las cuales a falta de una habilitación legal por pate de  los Derechos nacionales para limitar: Derechos Fundamentales, habrá de estarse a la doctrina de dichos tribunales por virtud de la cual, las medidas limitativas de derechos ,y más en concreto los objetos de una protección especial, como son los contenidos en las historias clínicas han de estar basadas no en meras conjeturas, o impresiones personales de la Agencia Tributaria y del Juez Contencioso, sino en fuertes presunciones, datos fácticos, acreditadas razones, debiendo descartarse las meras hipótesis subjetivas , las meras sospechas pues de lo contrario, la limitación de Derechos Fundamentales dependería exclusivamente del deseo del investigador, de su criterio subjetivo, por lo que se requiere algo más que meras sospechas, pero menos que indicios (Stc299/2000)y STS 14 -12-o4.

En consecuencia, la solicitud de la Agencia Tributaria para adoptar medidas limitativas, han de ir más allá de las meras conjeturas, aportando datos concretos y precisos que permitan percibir la conexión antes citada (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 – 9 – 78 asunto KLAS, no siendo suficiente con una mera información alentada por la sospecha fundadas en circunstancias objetivas y si solo como en el presente caso en conductas pasadas del contribuyente que no justifican en ningún caso la adopción de una medida limitativa de derecho tan invasiva como es el acceso a los datos íntimos de pacientes que no estaban siendo investigados

Además, a falta la regulación legal expresa no solo respecto a la autorización previa sino al procedimiento y los requisitos que han de cumplirse con motivo de autorización del: Juez. Contencioso-Administrativo en orden a la entrada y registro en un domicilio e igualmente al acceso del entorno digital de las personas, el Juez. Contencioso-Administrativo habrá de a tenerse a los principios del proceso penal que según reiterada doctrina y el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han de aplicarse al procedimiento sancionador. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981 formulo esta doctrina que luego se ha consolidado y desarrollado a lo largo del tiempo.

En aplicación de dicha doctrina. el juez contencioso a la hora de acordar una medida limitativa de derechos fundamentales a de tener en cuenta principios tales como el de la proporcionalidad y el de la necesidad de la medida . debiendo justificar la concurrencia de tales presupuestos en cada caso en que autorice no solo la entrada y registro en un domicilio, sino también el acceso al entorno digital de la persona investigada

La regla de la proporcionalidad en la realización de diligencias restrictivas de derechos fundamentales exige que tengan la finalidad de alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, es decir la persecución del delito, en este caso de infracciones tributarias. El primero de los presupuestos que legalmente habilitan la injerencia en los derechos fundamentales es la existencia de una investigación en curso por un hecho grave bien sea de carácter penal o tributario en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo.

En conclusión, las medidas de investigación solo se reputarán proporcionadas cuando tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros.

La ponderación para realizar en cada caso. habrá de tener en cuenta los intereses en conflicto, la gravedad del hecho, su trascendencia social, el ámbito tecnológico de producción. la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. El juicio de proporcionalidad implica una valoración sobre la gravedad del hecho,   sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso , entre otros factores. todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho que pretende limitarse y la extensión temporal de su restricción, debiendo el juez explicitar todos los elementos indispensables para realizar la ponderación y así hacer posible su control posterior)

Pues bien, el juez el juez contencioso administrativo debe:

  1. Describir en el Auto en que acordó la entrada y registro en el domicilio y el acceso al entorno digital de tercero no investigado el hecho objeto de investigación y su calificación jurídica. y con la expresión de los indicios racionales en los que fundara la medida hola qué baso exclusivamente en la reincidencia de un fraude fiscal anterior.
  2. La relación de la medida acordada con el hecho investigado
  3. Inexistencia de otra medida menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho
  4. El juicio de proporcionalidad que implica una valoración sobre la gravedad del hecho y, los indicios de su existencia.  la intervención del sospechoso y sobre todo de la necesidad de la medida  pues  en contraste con la importancia del derecho que pretende limitarse y la extensión temporal de su restricción, debe el juez explicitar todos los elementos indispensables para realizar la ponderación y para hacer posible su control posterior Estos principios reproducen los comúnmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, como son los de especialidad coma y de unidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. El de especialidad asociado desde siempre a la proscripción de las investigaciones prospectivas, fija como exigencia del mismo, que la medida debe estar relacionada con la investigación de un hecho concreto, ,  no pudiendo autorizarse medidas de Investigación Tecnológica  al objeto de prevenir delitos o infracciones, es decir despejar sospechas sin base objetiva, por cuyo motivo es necesario que la solicitud contenga suficientes elementos o datos indiciarios objetivos, constatables externamente que permitan al juez delimitar la frontera entre aquellos y lo que es una mera conjetura o sospecha, de forma que el dato objetivo es erija como criterio decisivo a la hora de justificar tal medida.

EL ACCESO AL ENTORNO DIGITAL, EN CONCRETO A LAS HISTORIAS CLÍNICAS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.

La Ley de Enjuiciamiento criminal a diferencia de lo que ocurre en el ámbito contencioso administrativo si regula la autorización para acceder al entorno digital de terceros, cumpliéndose eso si una serie de exigencias derivadas de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por una parte y del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de otra

Antes de examinar los requisitos establecidos en los artículos 588 bis y siguientes es necesario hacer una serie de consideraciones previas:

Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales tal como hemos dicho anteriormente debe estar amparada en una previa habilitación legal por ser el único modo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales, y como recogen entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 96 -1996- 49

Esta doctrina lo ha desarrollado ampliamente el Tribunal Constitucional en una consolidada jurisprudencia.

Ahora bien, la mera existencia de una previa habilitación legal como ocurre en el ámbito contencioso administrativo sin describir el modo ni la forma de llevar efecto cualquier medida limitativa de los derechos fundamentales no colma por sí sola, la exigencia derivada de la ya que la norma habilitante ha de ajustar su contenido a específicos requisitos.

En efecto, la única función de la norma habilitadora es autorizar el hecho de la regulación posterior; Así cuando la Ley General tributaria autoriza los jueces de lo Contencioso para acceder al entorno digital de los investigados tal autorización por sí sola sin determinar el modo de llevarla carece de efectos habilitantes.

En consecuencia, procede:

1: Analizar los requisitos exigibles en la norma de cobertura del acceso al entorno digital en la Ley de Enjuiciamiento criminal y en concreto a la historia clínica de los pacientes ajenos a una investigación penal seguida por delito fiscal.

2: Cuáles son las normas de cobertura vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y si dichas normas cumplen o no los requisitos establecidos por la doctrina del Tribunal Europeo De Derechos Humanos del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

1: Requisitos exigibles a la norma de cobertura.

Las limitaciones de derechos fundamentales en el ámbito penal deben hacerse mediante Ley Orgánica y ser previa al momento de su adopción (STC 169 -2001)

 Han de especificarse los presupuestos de la injerencia, pues solo así los ciudadanos podrán saber hasta dónde pueden llegar el poder público a la hora de limitar su derecho fundamental. Solo así, el ciudadano podrá saber en qué circunstancias y bajo qué condiciones se autoriza a los poderes públicos adoptar tales medidas.

2: Cobertura legal de las diligencias de acceso al entorno digital.

En la Ley de Enjuiciamiento criminal se regulan en el artículo 588 bis dentro de las disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas coma la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen .el registro y de dispositivos de almacenamiento masivo de información y  los registros remotos sobre equipos informáticos

El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio fiscal o de la policía.

Cuando el Ministerio fiscal o la Policía Judicial solicita ante el juez de instrucción una medida de Investigación la petición habrá de contener:

Primero: la descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.

Segundo: la exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia, los datos de identificación del investigado o encausado y en su caso de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

Tercero: La extensión de la medida con especificación de su duración, y la unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

Cuarto: la forma de ejecución de la medida y su duración, así como el sujeto o sujetos investigados

El juez de instrucción autorizara o denegara la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio en el plazo máximo de 24 horas desde que se presente la solicitud.

La resolución judicial que autoriza las medidas concretará al menos los siguientes extremos: a: el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en que funda la b: la identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida de ser conocido c: la extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis, e: la unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención y la duración de la  misma.

La limitación de derechos fundamentales,  entre ellos  el acceso al entorno digital de terceros, ha de estar fundamentada, lo que conlleva que el correspondiente auto de explicitar los elementos indispensables para hacer posible el control de proporcionalidad por lo que el auto de referencia habrá de razonar desde el punto de vista fáctico y jurídico, la limitación adoptada  ya que de otra forma el investigado no podrá conocer los motivos de esta resolución para en su caso impugnarla por las vías legales establecidas al efecto. . En consecuencia.

El auto en que se acuerde la medida de acceso al contorno digital ha de hacer referencia a: a la naturaleza y gravedad del hecho y a la conexión del mismo con el sujeto afectado.

La autorización limitativa de los derechos y libertades fundamentales habrá de basarse en indicios objetivos y no en meras sospechas de forma que constituyan una base real.

Han de existir en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acreditadas razones, entendiendo como tales, datos fácticos o buenas razones para presumir la existencia del delito debiendo descartarse las meras hipótesis, no siendo admisibles las suposiciones sin base objetiva, fundadas exclusivamente en la voluntad del juzgador., ni en datos pasados, como la reincidencia Ha de tratarse en suma de algo más que la mera sospecha y algo menos que los indicios. tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 136 – 2000, razón por la cual la solicitud ha de hacerse más allá de las simples conjeturas, debiéndose aportar datos concretos y precisos, más tratándose de la historia clínica de varios pacientes no relacionados con el delito fiscal investigado que por su especial carácter íntimo están especialmente protegidos y cuya utilización para fines distintos a los previstos en la ley del Paciente y de Protección de Datos están limitados.

Entre las excepciones establecidas por la Ley del Paciente y el reglamento de Protección de datos no se encuentran la utilización de datos médicos a efectos tributarios, no bastando con una noticia crimines ni con datos pasados, por ejemplo, la reincidencia sino en datos objetivables tal y como establece el Tribunal Constitucional.

 El juez no está obligado a comprobar la realidad de los indicios aportados en su caso por la policía, pero sí su verosimilitud, pues de no hacer tal juicio, y acordar la limitación de derechos fundamentales sin esa mínima verificación, el auto será nulo. Otra cosa es que el juez se remita para justificar su medida a los datos aportador por la propia policía, en cuyo caso según doctrina del TS , el auto, según qué casos, constituiría base suficiente para tal limite.

En conclusión, en el ámbito procesal penal, el juez penal está autorizado para ordenar el acceso a una historia clínica dada la habilitación legal existente en el artículo588 bis   y siguientes.

Ahora bien, esta habilitación está sometida a estricticas limitaciones, más en el caso de las historias clínicas de pacientes que son ajenos a la investigación. Dicha autorización ha de hacerse en el curso de un proceso penal abierto y nunca en el marco de diligencias indeterminadas.

El auto en que se acuerde el acceso a la historia clínica de los pacientes ha de explicar por qué considera necesaria la medida teniendo en cuenta que se trata de terceros pacientes no relacionados con el hecho o hechos tributarios investigados teniendo en cuenta los medios con que cuenta la Agencia tributaria.

Así mismo ha de explicar por qué la medida es proporcional,   a cuyo efecto habrá de  valorar, una serie de circunstancias tales como,  la existencia de indicios s para ordenar dicha medida limitativa de derechos, que el sacrificio de tales derechos su sacrificio no sea superior a los beneficios que de su adopción resulte para el interés público y de terceros , su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción así  como la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido.

Por ello se ha de motivar suficientemente la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la media, más teniendo en cuenta la naturaleza y los intereses en juego, y que se pueden utilizar datos personales, de carácter médico que nada tienen que ver con la salud.

En Definitiva, el juez de instrucción en el ámbito procesal penal , a tenor de la Ley de Enjuiciamiento criminal puede autorizar el acceso al entorno digital de las personas investigadas y lógicamente a las historias clínicas, incluso de pacientes terceros que no son objeto de investigación,( cuando a través de las mismas pudiera averiguarse la comisión o no del delito investigado), pero a la hora de adoptar  tal medida,( al tratarse de datos especialmente protegidos)  de conformidad  con  la normativa comunitaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal y  del artículo 588 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ha de razonar el juez que  la ordena. ; sobre su necesidad y proporcionalidad de la misma ,habida cuenta de la excepcionalidad de la medida, en la medida que supone un sacrificio de un derecho fundamental de la persona,  su uso debe efectuarse de forma limitada, por lo que ni es tolerable la petición sistemática, ni menos debe concederse de forma rutinaria, de suerte que previamente a solicitar medida ha de agotarse  la investigación, De esta forma, la excepcionalidad de la medida, se completa con las de la idoneidad y necesidad de la misma, formando un todo inseparable, debiendo constituir un medio idóneo para la investigación que se pretense, y no existir otra medida menos gravosa.

A modo de ejemplo, pueden citarse como supuestos más habituales de desproporción los siguientes:

  • Falta de motivación y vínculo con el delito: un presunto delito fiscal no guarda relación alguna con los datos médicos contenidos de las historias clínicas, Sin esa motivación el acceso se convierte en una mera pesquisa ilimitada.

  • Ámbito temporal excesivo: solicitar historias clínicas de un calendario amplio sin individualizar los sujetos que realmente pueden estar vinculados con el delito resulta a todas luces desproporcionada.
  • Solicitar historias clínicas de un período más amplio, cuando la infracción delictiva afecta solo a hechos acotados en el tiempo.

  • El Reglamento de la Unión Europea impone el principio de minimización. Los datos tratados han de ser adecuados, pertinentes sin carácter ilimitado, solo lo necesario en relación con los fines.

  • Petición de datos no pertinentes: Incluye datos de salud especialmente sensibles que no guarden relación directa con el delito económico.

Solicitudes genéricas sin delimitación de episodios clínicos. Solo se pueden requerir únicamente los datos que realmente pueden aportar indicios respecto a un fraude concreto.

  De lo expuesto se desprende:

  1. Facultad de acordar la práctica de pruebas y secuestro de documentos
    • El artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al juez para “secuestrar” todo documento o soporte que pudiera servir de prueba, sin necesidad de contar con el consentimiento del titular de los datos, siempre que se haga bajo resolución motivada y respetando las formalidades, previstas y la medida fuera estrictamente necesaria y proporcionada.
    • El artículo 262 de la misma ley obliga a quienes, “por razón de sus cargos, profesiones u oficios, tuvieren noticia de algún delito público, [] denunciarlo inmediatamente al Juez de instrucción o, en su defecto, al funcionario más próximo”; incumplirlo es delito de desobediencia.
  1. Excepción al secreto profesional y protección de datos
    • La Constitución reconoce el derecho a la protección de datos y al secreto profesional (arts. 18 y 20 CE), pero permite su limitación “por interés general y en los casos y con las garantías que la ley establezca” (art. 18.3 CE).
    • La Ley 41/2002, de autonomía del paciente, dispone que el acceso a la historia clínica con fines judiciales se rige por la LOPD (hoy LOPDGDD) y la Ley General de Sanidad, obligando a restringir la cesión al mínimo imprescindible y, en principio, y anonimizar a la información salvo que el juez motive expresamente la necesidad de identificar al paciente.
    • El deber de secreto profesional del médico está tipificado en el artículo 199 del Código Penal, pero “no será de aplicación cuando la revelación de la información se realice en virtud de resolución judicial o de norma con rango de ley”.
  1. Principio de mínima afectación y motivación
    • Cualquier resolución que exija el acceso a datos especialmente protegidos debe estar motivada, indicar qué datos y de qué periodo se requieren, y demostrar la proporcionalidad de la medida frente al derecho fundamental a la intimidad y protección de datos.
    • Los profesionales sanitarios y el centro deben entregar únicamente las copias o extractos solicitados, manteniendo la custodia de originales y garantizando la confidencialidad durante todo el proceso.

Conclusión, un juez penal puede ordenar el acceso a las historias clínicas de varios pacientes para investigar un delito fiscal, siempre que:

  • La orden venga de un procedimiento penal formalmente incoado.
  • La resolución judicial esté debidamente motivada y acote el alcance (datos, periodo, episodios concretos). Sea necesaria y proporcional.
  • Se garantice el principio de minimización, salvo resolución en contrario.
  • Se cumplan las garantías de secreto profesional y protección de datos, limitándose la difusión al órgano judicial y manteniendo registro estricto de custodia.